2019年12月5日，德国慕尼黑地区法院就BlackBerry（黑莓）与Facebook（脸书）之间发生的一起专利纠纷作出了裁决，Facebook或将因侵犯BlackBerry公司相关专利而被禁止在德国提供和发布WhatsApp、Facebook、Facebook Messenger和Instagram等应用程序。

本案涉及许多值得研究的知识产权和科技主题，特别是软件的可专利性及其对欧洲科技产品的影响。

BlackBerry在全球范围的专利侵权诉讼根据慕尼黑地区法院的结论（文件号7 O 5314/18），Facebook部分软件应用程序Facebook、Facebook Messenger、WhatsApp和Instagram侵犯了BlackBerry拥有的4项专利，涉及“朋友推荐（Suggested Friends）”以及通过电子邮件发送Whatsapp聊天记录等功能。

本案与BlackBerry在全球范围内提起的一系列其他法律诉讼有关。

2017年2月，BlackBerry起诉Nokia侵犯了其3G和4G无线通信技术相关专利。2018年3月，BlackBerry在美国对Facebook提起了诉讼，称其侵犯了BlackBerry的7项不同专利，例如在照片中标记人物，在搜索栏中获取名称建议，以及在应用程序图标上提供未读邮件计数器等。

在2018年4月，BlackBerry对Snapchat（色拉布）提起了诉讼。2019年2月，BlackBerry又将Twitter（推特）告上法庭，指控Twitter在未获得许可的情况下使用了由其开发的软件。这一系列诉讼使人们将BlackBerry与那些为了从涉嫌侵权的公司获得高额赔偿而有意申请大量专利的“专利流氓”混为一谈。

“专利流氓”提出专利申请的目的只是为了获取利润，而不是为了保护其市场地位不受竞争对手影响。不过，BlackBerry改变了经营策略，不再自己生产手机，转而说服不同公司为使用其大量专利支付费用，这种做法使“专利流氓”的印象得以改观。

但是，在本案中，慕尼黑地区法院的判决并不具有法律约束力。Facebook表示自己不仅会向慕尼黑高等地区法院上诉，同时还会向联邦专利法院上诉以使BlackBerry专利无效。

不过，Facebook表示诉讼不会为消费者带来任何影响，因为它已经准备好在必要时将其应用程序更新为不侵权的版本。要知道，一旦BlackBerry存入约160万欧元的保证金，那么法院就可能会“临时”执行该判决，因此Facebook必须要提前做好准备。

德国和欧洲的软件可专利性由于发明必须要满足某些要求才有资格获得专利，因此Facebook针对BlackBerry软件专利的保护采取法律行动是合理的。所有专利必须具备新颖性和创造性，并且易应用于工业生产。通常，只要不符合上述要求之一，大多数专利在申请过程中或申请之后都会遭到异议。

关于软件可专利性，《德国专利法》（GPA）以及《欧洲专利公约》（EPC）均规定，“计算机程序”不应视为可授予专利的发明。因此，软件能否被授予专利一直是各方争议的问题，因为从本质上而言，大多数软件都是“计算机程序”，因为它适用于所有类型的计算设备，例如智能手机、个人电脑、大型机系统，甚至自动驾驶汽车和其他物联网设备。不过，这种例外情况仅适用于“计算机程序本身”，而不适用于包含软件程序的发明。必须将纯粹的概念或数学规律与技术发明区分开来。具体来讲，概念或数学规律会因公众有自由使用的权利而不能被授予专利，而技术发明则可给予发明人在一定时限内使用和开发的专有权。如果软件作为“通过计算机实施的发明”的一部分在技术程序或设备中起到了指导作用，那么通常可以受到保护。

但是，软件背后的发明也必须满足与其他任何发明同样的要求，也就是必须包括能够使用技术方法（例如汽车中的ABS制动器）解决技术问题的说明书。因此，在嵌入式系统（尤其是在自动驾驶解决方案或基于软件的5G基础架构中）的环境中出现了许多软件专利。

此外，在区块链或分布式分类帐本技术领域也有很多软件专利，主要用于加密解决方案。不过，社交媒体应用程序虽然是“经典”的应用程序软件，但通常不是专利产生的常见领域。总而言之，必须根据具体情况来评估软件的可专利性。

到目前为止，德国和欧洲的专利局以及法院都制定了不同的判例法以供参考。软件是否能够申请专利需要通过精确的法律规定和技术定义来判断。如果有人在未获得许可或者在未支付专利使用费的情况下使用了某款软件，那么该软件的专利所有人不仅可以禁止使用其软件，还可以禁止相同的解决方案。

正如BlackBerry的做法一样，这可能是一个非常不错的收入来源。

软件的版权保护

但是，不符合专利保护要求的软件是无法受到任何专利保护的。那么，版权保护则是另一个选择。原则上，任何类型的软件都可以获得版权保护。根据GCA第2（1）条第1点，软件——或者更准确地说，是人类可读的源代码——可作为一种文字作品而受到保护。另外，GCA（69a ff.）还包含对一些计算机程序的特殊保护规定，这些规定主要来自于《欧洲计算机程序指令》（2009/24/EC）。因此，版权可以作为大多数软件的主要保护手段。但是，与专利法相比，版权法提供的保护远远不够。原因是版权保护仅针对与受版权保护的内容（通常为源代码）在本质上相同的抄袭。此外，根据欧盟法院（ECJ）的判例法，计算机程序的版权保护不包括该程序的功能。

因此，如果涉嫌侵犯版权的计算机程序在创建时没有抄袭先前已有的程序，但与之具有完全相同的功能，则不算侵权。然而根据专利法，如果先前已有程序的开发者已申请并获得了软件专利，那么同一案件可能导致不同的结果，功能相同也会构成专利侵权。专利侵权的后果根据德国专利法，专利持有人可对侵权人发出“停止和终止（cease-and-desist）”通知并要求获得损害赔偿。损失可以根据虚拟的市场标准专利使用费进行计算。在BlackBerry诉Facebook一案中，仅考虑Facebook应用程序的大量用户这一因素，BlackBerry就可获得一笔可观的收入。

但是，对于侵权人来说，“停止和终止”通知通常是更关键的因素，因为它将关系到未来的业务发展。一般来说，在专利侵权发生后，有3种方法来应对“停止和终止”通知。

首先，侵权人可以直接停止使用侵犯他人专利的应用程序。

其次，侵权人可以通过支付专利使用费从专利持有人处获得使用许可。

当然，这只有在专利持有人同意许可的情况下才行得通。通常来说，除了公平合理无歧视原则（FRAND）案件外，不能强制专利持有人进行许可。第三，侵权人可以自己解决专利侵权问题。

在本案中，Facebook选择了这种解决方法，这似乎表明BlackBerry的专利范围仅对应用程序整体的影响是有限的。除上述3种方法之外，侵权人还会有第4种选择，那就是予以反击。Facebook也采取了这种方法。如果BlackBerry的专利能够因未符合获得保护的规定而被认定为无效的话，那么这种反击是有意义的。

社交网络是否会被终结？显然，这并不是社交网络终结的开始。但是，即使像Facebook和Google这样的软件公司也不得不想办法去了解软件专利。随着数字化和软件应用的普及，软件专利将变得越来越重要。这不仅是“专利流氓”瞄准的目标，同时也是相关市场参与者寻求在软件市场中占据领导地位的法宝。

无论如何，BlackBerry诉Facebook案不会是最后一例。软件公司需要做好准备。

要点总结

首先，软件获得专利的条件与任何其他发明是相同的。“计算机程序本身”可专利性的法定例外并不会排除“通过计算机实施的发明”被授予专利的可能性。专利保护提供了广泛的保护范围，因此可带来巨大的经济回报。

其次，一般来说，版权法为软件提供了保护框架，并根据欧盟法律进行了调整。但是实践证明，容易获得的保护通常效力有限。

第三，知识产权侵权的法律后果包括停止和终止侵权以及损害赔偿。尽管损害赔偿可能导致支付高额费用，但停止和终止可能会影响到整个业务未来的发展。

第四，应对停止和终止通知，侵权人可以根据具体情况在3个不同的方法之间进行选择：停止使用侵权应用程序、获取许可或创建替代解决方案。最后，如果侵犯的专利很有可能不符合专利保护的要求，可对专利本身进行反击。

（编译自www.lexology.com）

转载自中国知识产权网   翻译：王丹　校对：刘鹏

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