背景：2021年，德国通过了一项国家专利法修正案，除了纯粹的技术性修改外，还有两项关键内容。其中争论最激烈的是对专利禁令法规的修订，该法规理论上带有相称性要求，但截至目前（接近于生效3年后），尚未对一起案件产生影响，很明显它是无效的。排在第二位的是一项在其他方面存在缺陷的规则，该规则对一些案件产生了影响，但据专家们早期的理解，此规则本质上是不可靠的，因为它只是向联邦专利法院建议，最好在6个月的时间内获得无效诉讼的初步意见（该意见甚至不一定有用，但在实践中通常是有用的）。

最新消息：正如2024年5月22日，媒体ip fray所发布的那样，有必要进行进一步研究，以证实前几周在慕尼黑发生的Atlas Global诉TP-Link标准必要专利（SEP）案是2021年德国专利“改革”法案未能达到预期效果的最新例证。ip fray现已获得足够信息，可以肯定地说，未满足法定的6个月目标，法院在没有获得或选择等待德国联邦专利法院初步意见的情况下就发布了禁令。

直接影响：目前尚不清楚德国联邦专利法院是否会对诉讼专利的有效性表示怀疑。如果联邦专利法院表示怀疑，那么如果在6个月期限内提出意见，就不会发布禁令。

更广泛的影响：2021年德国专利“改革”法案的失败对当前有关欧盟SEP法规的辩论具有启发意义。不能责怪行政部门的政策制定者缺乏理解，更不能责怪立法者。但他们有责任听取可信任专家的建议，在这样一个高度专业化的领域，这无疑比在其他一些政策制定领域更困难。在德国专利改革的辩论中，基本上存在两个阵营：一个阵营希望淡化专利改革（因此没有动机强调某些缺陷），另一个阵营只希望取得某种结果，即使没有价值或价值有限。

正如慕尼黑第一地区法院的一位女发言人所证实的那样，针对EP3295571号专利（专利主题：“正交频分多址的导频传输和接收”）的第7O4832/23号案件的判决于2024年5月16日公布。

这起侵权诉讼于2023年4月17日被提交至慕尼黑法院。被告根据法定要求于2023年9月8日提起无效申请（及时对侵权申诉做出答复）。根据德国专利商标局的专利登记簿，无效申请被视为于2023年11月7日送达被告。

目前尚不清楚为什么在德国境内送达诉讼文书（鉴于无效申请已送达代表专利持有人的专利代理人）需要两个月的时间。这可能有法院内部的原因，但也有可能是专利权人在拖延时间，这种情况经常发生。

无论如何，6个月的期限从2023年11月7日开始，因此初步意见本应在2024年5月7日之前提出，也就是在侵权案件的审理和判决之间的时间内。

下文将就法规如何规定以及下一个设计巧妙的法规如何能够避免这种情况的发生进行探讨。通过该法规相关段落的德语版本（《德国专利法》第83条）给出的非官方译文如下：

“在涉及专利或补充保护证书的无效诉讼中，联邦专利法院应尽早将可预见的与判决特别相关的方面或有助于将审判重点放在决定结果的问题上的方面告知当事人。该通知应在（无效）申请送达后6个月内发出。”

本案中不存在这个问题，但存在另一个缺陷。该法规只适用于德国联邦专利法院的诉讼程序，而不适用于欧洲专利局（无论如何，欧洲专利局不受德国法律的约束）或德国专利商标局的无效诉讼。

可能成为一个普遍问题（但目前还没有）的是，第83条第一句话只要求联邦专利法院概述案件中的问题。联邦专利法院可以在丝毫不说明专利可能有效或无效的情况下做到这一点，在这种情况下，侵权诉讼程序不会受到影响，所谓的“禁令漏洞”也根本不会得到解决。但联邦专利法院的法官倾向于合理而具体地传达他们的观点，这超出了法规的严格要求。

最大的问题是，TP-Link现在失去了获得中止侵权诉讼的潜在机会。

德国立法机构可以采取哪些措施来避免这一问题？

立法辩论的起点是禁令漏洞：在德国，通常在一审作出无效判决之前，侵权诉讼早就已结束。而在修订法规之前，联邦专利法院仅在诉讼后期提供初步意见，离无效审判日期比侵权起诉日期更近。

但真正的问题甚至不在于联邦专利法院需要更多的时间。造成禁令漏洞问题的原因在于，德国专利判例法，在很大程度上是由已经退休的法官托马斯．奎宁（Thomas Kuehnen）作为思想领袖，为无效诉讼（或专利局异议程序）解决前的侵权诉讼中止设置了不合理的高门槛。

最合理的解决方案应该是改变诉讼中止的法律标准。一个名为Patentverein（专利俱乐部）的组织（其成员多为中小型企业）曾公开表示，中止应是强制性的，这种说法未免有些过分。但2021年专利“改革”法案本可以在不要求自动中止的情况下，制定一个比判例法更合理的标准。

第二种最合理的解决方案是，在联邦专利法院（或专利被质疑的专利局）就有效性提出初步意见之时，强制要求中止。

相反，德国司法部和立法机构选择了一种计算机程序员称之为“竞态条件”的不专业方法：这些初步意见会在禁令发布之前以其推定的６个月目标为限及时提出。在这种情况下，“竞态条件”指的是依赖并行程序的及时完成，而不是实际确保其他程序确实完成了其工作，例如等待信息。

这种不专业的法定结构助长了以拖延6个月窗口期的启动为目的的游戏规则。再加上这并不是一个硬性要求，而只是一个一厢情愿的目标，所以它的效果并不可靠。

自６个月目标生效以来（2022年），许多德国专利侵权案件被中止，而如果没有6个月目标，这些案件很可能不会被中止。因此，与失效的禁令法规不同，它确实产生了效果，甚至经常产生效果。但正如本案所示，其效果并不可靠（根据ip fray从专利诉讼界了解到的情况，这远非唯一的案例）。（编译自ipfray.com）

翻译：吴娴　校对：王丹



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