2011年6月28日，Kerry Luxembourg Sàrl（以下简称“Kerry”）注册申请欧盟文字商标“KERRYMAID”，指定第29类和第30类商品。爱尔兰公司Ornua Co-operative Ltd.（以下简称“Ornua”）依据《欧盟商标条例》第8（1）（b）条、第8（4）条和第8（5）条等规定，引用其18个在先注册商标“KERRYGOLD”（指定第1、5、29、30、32和33类等商品），提出异议。

　　异议部依《欧盟商标条例》第8（5）条，和引用商标（如下图所示），裁定异议成立。

　　2013年12月，争议商标申请人不服异议裁定，提出上诉。然而，因Ornua以销售贴附商标“KERRYMAID”的商品侵权为由向西班牙法院提起诉讼程序（可参阅我们之前的评论文章《【欧盟商标】争议商标是否存在混淆风险的判断因素（C-93/16）》），欧盟知识产权局的上诉程序中止。

　　2019年7月，上诉委员会撤销原异议部的部分裁定结论，但同意Ornua依《欧盟商标条例》第8（1）（b）条提出的异议理由，决定驳回争议商标申请除第29类“肉、鱼、家禽和野味”以及“腌渍、干制及煮熟的水果和蔬菜”等商品项目之外的所有其他商品。上诉委员会认为，争议商标之间构成相似，因此在与在先商标所涵盖商品相同或相似的第29类和第30类相关商品上，存在产生混淆误认的风险。此外，上诉委员会认为，仅依争议商标在爱尔兰和英国领域内和平共存的事实，不足以认定，对于不了解“Kerry”一词所包含的地理位置含义的相关公众，也不会产生混淆误认。

　　Kerry不服上诉委员会裁定，向普通法院提出上诉，理由是：上诉委员会的裁定结论违反《欧盟商标条例》第8（1）（b）条的规定。Kerry认为，上诉委员会关于争议商标之间构成相似的结论错误，并对相关公众对地理名称“Kerry”的理解、在先商标的显著区别性、以及争议标志之间的相似性等的裁定结论有异议。

　　2021年3月10日，普通法院作出第T-693/19号判决，驳回Kerry的上诉，维持欧盟知识产权局上诉委员会裁定结论，理由如下：

　　- Kerry并未提供任何证据，证明上诉委员会有关“没有明确证据证明，非英语母语国家的欧盟相关公众能够理解‘Kerry’一词是指示商品的地理位置”的裁定结论有误。

　　- Kerry未能提供证据佐证，其质疑上诉委员会的“对于除爱尔兰和英国之外的大部分相关公众而言，在先商标包含的‘Kerry’元素，在该商标指定使用的商品上具有显著区别性”的结论有误的主张。

　　- 即使相关公众可能理解“Kerry”一词用于在先商标指定商品项目上，是代表特定地理位置，但与Kerry的主张相反，上诉委员会认定文字元素“Kerrygold”构成在先商标的主要元素，并非仅仅基于“Kerry”在词语“Kerrygold”中的位置，而是综合考虑了该文字的位置和尺寸，以及在先商标的图形因素缺乏显著区别性等情况，因此这一结论是正确无误的。

　　- 上诉委员会认定在先商标的图形因素并非该商标的主要和区别性元素，是正确的。正如上诉委员会所指出的，在先商标中的“一头正在放牧的奶牛”图案，使用在牛奶商品上时，消费者会将其理解为商标所指定使用商品的装饰性元素，而该商标的其他图案元素（花、绿色背景、白色线条以及字体等）会被理解为纯粹的装饰元素，无法传达任何能让消费者记住的信息。

　　- 因争议商标均包含元素“Kerry”，且均出现在开头位置，因此争议标志在视觉和读音上与在先商标构成相似，尽管在含义方面不构成相似，两个商标整体上仍然构成相似。上诉委员会的结论正确。

　　- 基于以上分析，可以认定，本案中对混淆风险进行整体评估时，争议商标申请指定的商品项目与在先商标涵盖的第29类商品项目相同或相似，对于不了解“Kerry”元素具有的地理位置含义的相关公众而言，存在可能混淆误认的风险。上诉委员会的裁定正确。

　　至于Kerry质疑上诉委员会关于混淆误认的分析，普通法院判决：

　　- 欧盟知识产权局的混淆风险分析必然需要进行抽象评估，并非仅基于在市场上实际销售的商品，还需考虑争议“客观”上准备销售的商标商品项目，因此，在先商标的使用方式与混淆风险评估无关，上诉委员会也无义务考虑Kerry提交的有关证据。

　　- 无论如何，即使上诉委员会考虑上述证据，认定相关公众可能将“Kerry”一词与爱尔兰产生联系，但仅仅可能产生联系，不足以证明将“Kerry”使用在在先商标指定商品项目上时，相关公众理解其含义是指示特定地理位置，因为要得出上述结论，需要证明商标与商品之间有足够的直接具体联系，相关公众无需进一步思考，即能够理解“Kerry”是对争议商品或其特定性质的描述。

　　- Kerry在上诉请求书中引用的，2004年1月7日欧洲法院对Gerolsteiner Brunnen案的判决（案件号：C-100/02, EU:C:2004:11），并不适用于本案情况，因为欧洲法院并未在其判决中分析，“Kerry”元素使用在争议商品项目上，是否被相关公众理解为指示该商品的地理来源。

　　- 欧盟知识产权局对欧盟商标注册程序具有专属管辖权，审查针对欧盟注册商标申请提出的异议时，不受欧盟商标法院侵权诉讼判决的约束。因此，上诉委员会无需参考阿利坎特省上诉法院和欧盟商标法院对Ornua提起的商标侵权诉讼的判决结论。

　　- 至于争议商标能够和平共存，与Kerry的主张相反，其证明责任应由提出该主张的一方当事人承担，并且，当对欧盟注册商标申请提出异议的基础权利是在先欧盟商标时，应当证明在整个欧盟领域内存在共存的事实。

　　因此，普通法院判决维持上诉委员会依据《欧盟商标条例》第8（1）（b）条作出的结论，对于非英语母语国家的相关公众而言，在争议商品项目上，争议商标申请与在先商标之间存在混淆误认的风险。

　　编译：刘丹，艾萨博睿法律顾问　　来源：艾萨博睿（ELZABURU）知识产权