【编者按】与世界上大多数国家和地区一样，欧盟法院的裁决对于理解欧盟法律规范有着重要的指导意义和预测价值。艾萨博睿（ELZABURU）每年初汇总发布前一年欧盟法院典型案例，并对每一案例进行简要点评，以期对客户和合作者理解欧盟知识产权规范有所助益。鉴于中国客户和合作伙伴的重要性，我们尝试以每周一案的方式发布典型案例的中文版，方便中国伙伴及时获知相关最新信息。

　　【背景】

　　AS申请注册德国文字商标“#darferdas?”，指定第25类商品，即“服装，特别是T恤衫、鞋类和帽子等”。

　　德国专利和商标局认为商标缺乏显著特征，驳回该注册申请。AS不服该决定，向德国联邦专利法院提起诉讼。法院认为，争议标志“#darferdas?”由数个字符和常见德语单词组成，仅仅是一种话题讨论的表达方式。井号（“#”）表示邀请公众讨论话题“Darf er das？”（德语，“他能这样做吗？”）。商标局和法院均认为，将其放置在T恤衫正面位置，公众会将其理解为一个简单的疑问句，而非能够区别商品来源的商标。

　　该案上诉至德国联邦司法法院。经审查，法院认定，不能排除在服装前表面放置标志是商标的使用方式之一。除此之外，商标也可以放置在缝于衣服内侧的标签上。放置在衣服内侧标签上，公众一般会将其视为商标，即用以区别商业来源的标志（商标）；而放置在服装外表面的图像、符号和文字等，则并非总是如此。

　　参考相关在先判例，受理法院认为，判断一项标志是否具备区别特征，并因此能够作为商标注册，并不要求这项标志在所有可能的使用方式中均构成商标使用。

　　鉴于此，受理法院请求欧洲法院对以下问题作出初步裁定：“一项标志的使用方式虽然并非常见形式，但在实际使用中仍然具有切实合理的可能性将其视为用以指示商品或服务来源的标识，能否认定该标志具备区别特征（distinctive character）？”

　　【结论】

　　欧洲法院首先指出，一项包含井号（“#”）的标志，只要具备能够区分其指定使用的商品或服务来源的功能，就应当允许被注册为商标。

　　判断是否满足上述要求，审查机关应当考虑全部相关事实情况，包括被申请商标的所有可能的使用方式。

　　由于申请人提交商标申请时，没有义务说明所申请商标的用途（即使注册后，申请人仍有五年时间将商标投入与其基本功能相符的实际使用），主管机关只能依据相关商业领域的通常情况来判定争议标志是否具备注册商标要求的区别特征。

　　具体而言，对于相关领域常见的商标使用方式，主管机关有义务审查所有相关事实情况，判断提交申请的标志在上述任一常见使用方式下，能否被其指定注册的商品或服务类别的普通消费者视为指示商业来源的商标。

　　相反地，对于尽管存在一定可能性，但因不具有实际意义因而不太可能实际出现的使用方式，主管机关则无需主动考虑。除非申请人能够提供证据证明，该通常不常见的使用方式在相关商业领域确实是常见的。

　　在服装领域，常见的商标放置位置是服装的外表面（前面或后面）和内侧（标签）。既然受理法院已经确认了这两种常见的商标使用方式，即应判断是否将争议标志放置于以上任意位置，至少有一个位置能让普通消费者将其视为商标。

　　【评述】

　　使用井号（“#”）作为促销手段在现实中越来越常见，与标语（slogan）类案件相似，将其注册为商标都可能存在以下问题：有些时候很难在单纯促销手段（仅仅被视为社交信息）的功能，和作为区分商品或服务商业来源的功能（商标功能）之间划出清晰界限。

　　欧洲法院明确指出，不能排除井号可能具备区分商品或服务来源的功能，因此有必要评估其能否达到商标所要求的区别特征。

　　此外，申请人还应注意，审查一项标志能否作为商标注册时，主管机关需要考虑相关领域的常见使用方法，即除特殊情况外，主管机关认为常见的商标使用方式。这里的“特殊情况”，只有申请人能够提供足够证据证明，（因相关行业中并不常见）一般认为实际上不相关的使用方式确实是常见的，才会予以考虑。

　　编译：刘丹，艾萨博睿法律顾问　　来源：艾萨博睿（ELZABURU）知识产权