2011年，互联网购物模式方兴未艾，但欧盟市场已经出现了形式多样的依托互联网的远程特性的侵犯知识产权行为。欧洲法院在L'Oréal vs. eBay案裁定书中，对于通过电子商务平台销售侵权商品的行为及责任进行梳理，同时对电子商务平台运营商在其用户利用平台服务侵权的责任和义务进行了详细分析。对于可在欧盟领域内访问的电子商务平台网页运营商，以及通过网络平台向欧盟地区销售商品的销售者而言，本案裁定具有重要指导意义。　　（由于本案涉及问题众多，故将全案依侵权商品种类和侵权人责任，分为上下两篇文章介绍，此为下篇《平台运营商责任篇》）

　　【背景】

　　L'Oréal是一家生产香水、化妆品和护发用品的生产经销商，拥有众多英国国家注册商标和欧盟注册商标。L'Oréal实行封闭授权分销模式，其商品经销商未经许可不得向其他分销商供货。

　　eBay是一家电子商务平台运营商，在该平台注册的用户，可以使用该平台网页展示和销售商品，eBay对通过该平台完成的交易按比例抽成。交易双方必须同意eBay提供的协议内容才能使用平台服务，协议中明确要求禁止销售假冒商品和侵犯商标权商品。除日常维护和运营平台外，eBay还通过第三方（搜索引擎公司）提供的广告宣传服务，宣传和推销自身平台服务，以及使用该平台销售商品的用户的销售活动。

　　2007年5月22日，L'Oréal向eBay发函，警告其平台用户存在销售侵犯L'Oréal商标权商品的情况：包括假冒商品，赠品和试用装，缺少外包装商品，以及L'Oréal计划销往北美地区的商品。因对eBay接到警告函后的应对措施不满，L'Oréal在欧盟数个成员国提起多个侵权诉讼，其中向英国高等法院提交的起诉状中，要求认定eBay作为电子商务平台运营商，应对其用户的侵权行为承担共同责任；eBay在平台网站上显示L'Oréal相关商标，以及在第三方“关键词搜索”广告服务中使用L'Oréal商标的行为，侵犯原告商标权；同时，要求对eBay实施禁令措施，避免商标权损失扩大。

　　2009年7月16日，英国高等法院决定中止案件审理，请求欧洲法院对以下问题作出初步裁定：通过电子商务平台销售的“非常规”商品是否侵犯商标权；使用他人注册商标作为搜索关键词的广告宣传行为，是否属于商标意义上的使用行为；以及，第三人利用平台服务实施侵权行为，能否对电子商务平台运营商实施禁令？

　　【结论】

　　电子商务平台运营商通过第三方广告等形式，宣传自身平台服务以及推销平台用户销售的商品

　　Google公司推出“关键词搜索”广告服务，使用该服务的用户，可以在后台设定搜索关键词。当互联网用户在Google搜索引擎检索框中键入包含上述关键词的内容时，在检索结果页面的上部和右部会显示广告服务用户设置的广告内容。

　　本案中，eBay使用Google公司的上述广告服务，在后台设定的关键词中使用了L'Oréal公司的注册商标。当互联网用户在Google检索页键入上述商标名称时，在检索结果页面出现的广告内容包括eBay电子商务平台链接，以及平台用户销售的包含该商标的商品信息等。

　　欧洲法院在Google France and Google一案（C-236/08，C-238/08）裁定中详细分析了广告用户使用他人注册商标作为搜索关键词的行为，即不论广告宣传的是自己销售的商品还是他人销售的商品，均属于《欧盟第89/104/EEC号指令》第5（1）条和《欧盟第40/94号条例》第9条规定的“在贸易活动中使用商标”的行为。但如本案争议，要确定商标权人有权禁止上述广告宣传行为，还需考虑以下两个问题：（1）eBay使用Google公司广告服务所宣传的商品和服务是否与被诉侵权商标指定使用的商品或服务相同；以及，（2）广告内容是否侵害或可能侵害被诉侵权商标的任一功能？

　　首先，eBay使用L'Oréal的注册商标作为关键词，宣传其自身的平台服务，与L'Oréal注册商标指定使用商品既不相同也不类似。但欧盟法律同时规定了对驰名商标的扩大保护，可延伸至不相同商品和服务类别。因此，受理法院应当审查案件具体情况，判断商标权人是否有权禁止eBay使用其商标宣传与其指定商品或服务不同的服务。

　　其次，eBay将L'Oréal的注册商标设为关键词，推销其平台用户销售的带有该商标的商品。欧洲法院已经认定，使用他人商标作为关键词，即使宣传的并非自己销售的商品，仍然属于“在贸易活动中使用商标”的行为。因此，如果广告内容不够清楚明确，使得互联网用户不能或难以确定所宣传商品的真实来源，或者误认该商品销售商与商标权人存在经济联系等，应认定该行为侵害注册商标“区分商品和服务来源”的功能。

　　综上所述，欧洲法院认为，《欧盟第89/104/EEC号指令》第5（1）（a）条和《欧盟第40/94号条例》第9（1）（a）条应当理解为，电子商务平台运营商使用“关键词检索”广告服务，将他人注册商标设置为检索关键词，推销在其平台销售的贴附该商标的商品，并且互联网用户通过广告内容，无法明确或合理注意到该广告宣传商品的真实来源的，相关商标权人有权禁止该广告宣传行为。

　　电子商务平台页面使用他人注册商标

　　对于如何看待电子商务平台在其页面展示他人注册商标的行为，欧洲法院首先指出，使用网络平台销售商品，平台运营商提供的服务包括在平台页面显示其用户销售的商品信息（商标及其他）。

　　其次，平台用户利用平台服务销售商品时，不可避免地会在平台相应网页展示相关商品的商标信息。虽然表面上看，平台页面显示相关商标，意味着平台“使用了”商标，但这种使用是否构成欧盟规范中“使用商标”的行为，应置于相应法律规范下看待。

　　《欧盟第89/104/EEC号指令》第5条和《欧盟第40/94号条例》第9条规定的第三人“使用”商标是指，该第三人在其自身的商业活动中使用商标的行为。因此，在这一过程中，商标的真正使用者并非平台运营商，而是销售相关商品的平台用户。

　　电子商务平台运营商对其用户利用平台服务实施侵权行为或者存储非法数据行为承担责任的条件

　　电子商务平台运营商“存储”平台用户数据

　　《欧洲议会和理事会关于规范（欧盟）内部市场信息社会服务，特别是电子商务特定法律问题的指令（第2000/31/EC号）》将“信息社会服务（information society service）”定义为，基于服务接收者的指令，使用电子设备存储和处理数据的远程服务，通常为有偿服务。

　　本案中， eBay为用户实现在线远程交易提供技术支持。在用户注册销售账户及上传待售商品信息时，eBay服务器执行数据存储行为。用户通过平台完成交易后，eBay按比例收取费用。因此，eBay作为电子商务平台运营商，符合“信息社会服务”的要件。

　　《欧盟第2000/31/EC号指令》第二章第4节（指令第12条至第15条），对成员国法律规定中间服务供应商（intermediary service provider）应当承担责任的情形，作出限制。其中，第14条规定了中间服务供应商“存储”用户数据情况下的免责情形。

　　欧洲法院在Google France and Google一案裁定中明确指出，服务提供商能够适用《欧盟第2000/31/EC号指令》第14条的前提是，该服务提供商立场中立，其执行的存储数据行为是纯技术性、自动和被动而为的，对所存储数据的内容无法知晓也不能控制。

　　如果电子商务平台运营商除对平台用户提供的数据提供存储服务外，还协助平台用户优化商品销售展示方式或推广商品销售活动，应认为平台运营商在平台用户销售商和潜在消费者之间并未采取中立立场，而是发挥积极作用，其已知悉或能够控制所存储数据的内容。这种情况下，不属于指令第14条可适用范畴。

　　受理法院应当审查eBay在本案争议销售过程中，是否存在前述情形。

　　电子商务平台运营商“知晓”平台用户的非法行为或数据信息

　　如果受理法院审理后认为平台运营商存储数据的行为仅仅是技术性自动处理，并未发挥积极作用，那么，可以适用《欧盟第2000/31/EC号指令》第14条的规定。接下来要解决的问题就是，平台运营商能否适用第14（1）条规定的免责情形，即，服务提供商不能“真正了解非法活动或者数据内容”的，对其存储的非法数据不承担责任；以及，在不“知晓明显的违法行为或信息的事实和情况”下，或者一旦知晓这一情况迅速采取措施移除或禁止访问相关信息的，不承担损害赔偿责任。

　　因此，即使电子商务平台运营商能够证明其在平台用户被诉侵权商品销售活动中，并未发挥积极作用，但是作为尽职（diligent）的经营者，通过自身主动尽职调查或者被告知等方式，应当了解平台用户的争议行为属于违法行为，却未能按照第14（1）条规定迅速采取行动的，仍然可能承担因该违法行为导致的损害赔偿责任。

　　申请针对电子商务平台运营商的禁令

　　《欧洲议会和欧盟委员会关于知识产权执行的指令（第2004/48/EC号）》第11条规定，“成员国应确保在作出知识产权侵权事实成立的裁定时，为阻止侵权行为继续发生，司法部门有权对侵权人实施禁令。如果成员国法律允许，对于不遵守禁令的行为，可以实施惩罚措施。在不违反《欧洲议会和理事会关于协调信息社会著作权及相关权部分规定的指令（第2001/29/EC号）》第8（3）条的前提下，对于第三方利用中间服务供应商提供的服务实施侵犯知识产权行为的，成员国还应确保权利人有权申请对中间服务供应商实施禁令。”

　　欧洲法院指出，首先，第11条规定中两次出现了“禁令”一词：第一次出现在该条款第1句“为阻止侵权行为继续发生”的禁令，第二次则是在第3句中出现，表明可以针对中间服务供应商实施禁令。从法律逻辑而言，条款第1句是针对侵权者的禁令，其目的在于阻止其继续实施侵权行为；而第3句涉及中间服务提供者的侵权情况，相比前一类更为复杂，应当允许对其使用其他类型的禁令。因此，两个“禁令”的含义不同。

　　其次，《欧盟第2004/48/EC号指令》第11条的立法目的是，保证成员国对知识产权进行有效保护。因此，该条款第3句应当理解为，允许成员国法院要求网络服务提供商（例如，互联网用户可以访问的网络商务平台的服务提供商）采取有效措施，既能够终止利用其服务实施的侵权行为，而且还有助于防止未来侵权行为的发生。这一理解的法律依据是《欧盟第2000/31/EC号指令》第18条，该条要求成员国确保法院依其本国有关规范信息社会服务的法律，能够快速采取措施终止被诉侵权行为并防止未来相关利益受到更多损害。　　至于可以要求信息社会服务供应商采取的具体措施，由成员国法院依本国法律确定，但应当确保禁令措施既能够有效实现禁令目的，又对于措施执行人而言应是公平、适当且经济的，并且所实施措施不得妨碍正常合法的贸易活动。

　　【评述】

　　在互联网高速发展的当代，作为“信息社会服务”提供者之一的电子商务平台运营商，越来越成为世界经济贸易活动的重要枢纽。如何在保证平台用户和互联网用户利用互联网技术和服务进行合法贸易活动的同时，尽力避免发生互联网环境下特有的侵权行为和风险，是平台运营商应当着重注意的问题。

　　欧洲法院在本案裁定中系统分析了平台用户利用平台服务销售侵权商品的认定，以及侵犯他人知识产权时，平台运营商可能承担的责任和义务。对于在欧洲经济区/欧盟内部市场领域内设立，或者平台用户的目标消费群体位于该领域内的平台运营商而言，具有重要指导意义。

　　【参考】　　《【欧盟商标】电商平台用户销售侵权商品问题（上篇）（C-324/09）》

　　作者：刘丹，艾萨博睿法律顾问　　来源：艾萨博睿（ELZABURU）知识产权